약사법 위반 사건

| 기사입력 2019/03/24 [16:02]

약사법 위반 사건

| 입력 : 2019/03/24 [16:02]

대법원은  약사법 위반사건 판결에서 상고 이유를 제한하는 종래 판례의 타당성을 확인했다.

 

대법원은 3월 21일 피고인들이 제1심에서 각각 벌금형을 선고받은 후 항소하지 않거나 양형부당만을 이유로 항소하였고 검사도 양형부당으로 항소하였는데, 항소심에서 검사의 항소가 인용됨으로써 제1심판결이 파기되고 피고인들에 대한 형이 높아지자, 피고인들이 항소심에서 심판대상이 되지 않은 법령위반 등 새로운 사항을 상고이유로 삼아 상고한 사건에서, 이러한 상고이유는 적법한 상고이유가 아니라고 본 종래의 대법원 판례는 유지되어야 한다고 보아 피고인들의 상고를 모두 기각하였다.[대법원 2019. 3. 21. 선고 2017도16593-1(분리) 전원합의체 판결].

 

대법원은 이러한 다수의견에 대하여 다수의견과 결론은 같지만 결론에 이르게 된 이유가 다른 4인의 별개의견1과 1인의 별개의견2가 있었다고 밝혔다.

 

1. 사안의 개요
가. 소송절차 진행의 경과
▣ 피고인들은 한약사로서 한약사 자격이 없는 공범 A가 한약국을 개설하여 다이어트 한약을 판매할 수 있게 하였고, 피고인1은 자신이 개설한 한약국에서 보건복지부장관이 정한 조제 방법을 따르지 않았음에도 불구하고 한의사의 처방전 없이 한약을 조제하고 전화 상담만을 받고 고객들에게 이를 택배로 판매하였다는 사실에 대해 각 약사법 위반죄로 기소됨
▣ 제1심은 피고인들에게 유죄를 인정하면서 각 벌금 1,000만 원의 형을 선고하였는데, 피고인1은 항소하지 않았고 피고인2만 양형이 부당하다는 이유로 항소함. 검사는 피고인들에 대한 양형이 부당하다는 이유로 항소함
▣ 원심은 피고인 2의 항소는 기각하고 검사의 항소이유를 받아들여 제1심판결을 파기하면서 피고인1에 대해서는 징역 6월 및 집행유예 1년의, 피고인2에 대해서는 벌금 2,000만 원의 형을 각 선고함으로써 형을 높임
나. 피고인들 상고이유의 요지
▣ 피고인들은 원심판결의 유죄 인정과 관련하여 채증법칙위반 내지 심리미진, 법리오해의 잘못이 있다는 상고이유를 주장하면서 상고함


2. 대법원의 판단
가. 쟁점과 법률규정 등
▣ 관련 법률규정
● 형사소송법 제383조(상고이유)
다음 사유가 있을 경우에는 원심판결에 대한 상고이유로 할 수 있다.
1. 판결에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 있는 때
2. 판결 후 형의 폐지나 변경 또는 사면이 있는 때
3. 재심청구의 사유가 있는 때
4. 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에 있어서 중대한 사실의 오인이 있어 판결에 영향을 미친 때 또는 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있는 때
▣ 대법원은, 상고심의 심판대상(적법한 상고이유)이 되기 위해서는 형사소송법 제383조 각 호 중 어느 하나의 사유에 해당하여야 할 뿐만 아니라, 항소심의 심판대상이 되었던 사항일 것을 요건으로 한다는 법리(상고이유 제한 법리)를 일관되게 유지하였음
● 대법원 2011. 11. 10. 선고 2011도9919 판결
“상고심은 항소법원 판결에 대한 사후심이므로 항소심에서 심판대상이 되지 아니한 사항은 상고심의 심판범위에 들지 아니하는 것이어서 피고인이 항소심에서 항소이유로 주장하지 아니하거나 항소심이 직권으로 심판대상으로 삼은 사항 이외의 사유에 대하여는 이를 적법한 상고이유로 삼을 수 없다.”
▣ 특히 이 사건과 같이 항소법원이 검사의 양형부당 항소를 받아들여 항소심에서 피고인에 대한 형이 더 높아지는 등 판결 결과가 제1심판결에 비하여 피고인에게 불리하게 변경된 경우에도, 피고인이 종전에 항소이유로 주장하지 않았던 새로운 사유를 상고이유로 삼아 상고할 수는 없다고 하였음
● 대법원 2009. 5. 28. 선고 2009도579 판결
“제1심판결에 대하여 검사만이 양형부당을 이유로 항소하였을 뿐이고 피고인은 항소하지 아니한 경우에는, 피고인으로서는 항소심판결에 대하여 사실오인, 채증법칙위반, 심리미진 또는 법령위반 등의 사유를 들어 상고이유로 삼을 수 없다. 기록에 의하면, 제1심의 유죄 판결에 대하여 검사만이 양형부당을 이유로 항소하였을 뿐 피고인은 항소하지 아니하였고, 원심은 검사의 항소를 받아들여 피고인에 대하여 제1심보다 무거운 형을 선고하였음을 알 수 있으므로, 원심판결에 손괴죄에 대한 법리오해나 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 있다는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다.”
▣ 이 사건의 쟁점은, 피고인이 항소하지 않거나 양형부당만을 이유로 항소하고 검사는 양형부당을 이유로 항소하였는데 항소심이 검사의 항소만을받아들여 제1심판결을 파기자판하면서 형이 높아진 경우에도, 피고인이 항소심에서 항소이유로 주장하지 아니함으로써 심판대상이 되지 않았던법령위반 등 새로운 사유를 상고이유로 삼아 상고할 수는 없다는 ‘상고이유 제한 법리’에 관한 확립된 대법원 판례의 변경 여부임
나. 다수의견(8명) : 항소심에서 형이 높아진 경우에도 상고이유 제한 법리가 적용되어야 하므로, 피고인들의 상고이유 중 채증법칙위반 내지 심리미진, 법리오해 등 상고이유는 적법한 상고이유가 아님 ⇒ 상고기각
▣ 형사소송법상 상고심은 항소심판결에 대한 사후심이므로, 항소심에서 심판대상으로 되었던 사항에 한하여 상고이유의 범위 내에서 그 당부만을 심사하여야 함
● 상고심은 상고이유서에 포함된 사유에 관하여 심판하여야 하고(제384조 본문), 상고이유가 인정되는 때에는 원심판결을 파기환송 하여야 하며(제391조), 항소심까지의 소송자료만을 기초로 하여 항소심판결 선고시를 기준으로 그 당부를 판단하도록 되어 있음(위 대법원 1990. 11.27. 선고 90도2225 판결 등 참조)
● 그 결과 항소인이 항소이유로 주장하거나 항소심이 직권으로 심판대상으로 삼아 판단한 사항 이외의 사유는 상고이유가 될 수 없고 이를 다시 심판범위에 포함시키는 것은 상고심의 사후심 구조에 반함
▣ 법률심으로서 상고심의 판결이 선례로서 하급심에 법령 해석·적용의 기준을 제시하고 형벌의 기준을 확립함으로써 법질서를 유지하는 임무를 수행 하기 위해서는 상고심에서 적정한 판단이 가능하도록 일정한 범위에서 상고를 제한하여 그 기능을 보장해 줄 필요가 있음
● 사실심의 판결에 잘못이 있다고 하여 무조건 상고할 수 있도록 허용한다면 상고가 남발됨으로써 상고심의 사건처리 부담이 과중하게 되어 사후심 및 법률심으로서의 기능 수행이 곤란해지고 피고인의 권리구제에도 충실하지 못하게 됨
● 상고이유 제한 법리는 심급제도의 운영에 관한 여러 가지 선택 가능한 형태 중에서 현행 법제도가 사후심 및 법률심 방식을 선택한 데에 따른 결과라고 볼 수 있음
▣ 상고이유를 제한하더라도 불이익을 입게 될 피고인의 권리를 구제하기 위한 다른 수단이 마련되어 있음
● 상고심과 항소심에 걸쳐 마련되어 있는 직권심판권의 발동에 의해 직권심판사항에 해당한다고 판단되는 위법사유에 대해서는 비록 항소심의 심판대상에 속하지 않았던 사항이라도 피고인에게 이익이 되는 방향으로 그 잘못을 최대한 바로잡을 수 있음
▣ 항소심에서 형이 높아졌다는 이유만으로 항소할 때에는 다투지 않았던 사항을 상고할 때에 다시 다투려는 것은 허용할 수는 없음
● 형사소송법상 공판중심주의, 실질적 직접심리주의가 심리절차의 기본이념으로 채택되어 제1심법원이 충분히 사실을 검토하고 법령을 적용하여 판결한 사유에 대해 피고인이 항소하지 않음으로써 범죄의 성립여부 등에 관한 판단을 인정하는 태도를 보였다면 그 후에 이를 번복하여 다투려는 것은 허용되기 어려움
● 제1심과 항소심에서 형량이 달라진 것은 심급제도 하에서 양형 요소라는 동일한 심판대상에 관해 서로 다른 법원에서 고유의 권한으로 반복하여 심사가 이루어짐에 따라 부득이하게 발생된 결과일 뿐이어서 상고이유 제한 법리의 타당성 등에 영향을 미칠 만한 것은 아님
다. 별개의견1 (4인: 대법관 권순일, 대법관 이기택, 대법관 김재형, 대법관 김선수) : 항소심에서 형이 높아진 경우에는 상고이유 제한 법리가 적용되어서는 안 되므로 피고인들의 위와 같은 상고이유 주장은 적법함. 다만피고인들의 상고이유가 형사소송법 제383조 각 호에 해당하지 않아 부적법하거나 그와 관련된 원심의 판단에 잘못이 없음 ⇒ 상고기각 의견
▣ 상고할 당시와 항소할 시점을 서로 비교해 보았을 때 상소 여부 등의 판단에 있어 기초가 되는 사정에 있어 중대한 변경이 생겼으므로 변경된 사정에 맞게 상고할 수 있게 할 필요가 있음
● 피고인이 항소 여부 등을 판단할 때 기초되는 사정이었던 제1심판결의 결과가 항소심 진행결과 불이익하게 변경되는 사정변경이 있었음
● 피고인이 상고 여부 및 상고이유 등을 결정할 때에는 위와 같이 변경된 항소심판결의 결과를 토대로 판단할 수 있도록 함이 상당함
▣ 형사소송절차에서 최종의 판단결과로서 판결 주문의 유리함 또는 불리함이 피고인의 상소에 관한 의사 여부 등을 결정하는 핵심적 요소이므로 상고이유 제한의 범위도 이를 기준으로 판단되어야 함
● 피고인이 제1심판결 주문에는 만족함으로써 항소하지 않았는데, 그 후 항소심에서 판결 주문이 불이익하게 변경되었다면 피고인으로서는 적극적으로 여러 가지 사유를 상고이유로 주장할 수 있다고 보아야 함
▣ 항소심이 검사의 양형부당 항소를 받아들이면서 파기 후 자판하는 항소심판결은 항소심에서의 새로운 판단으로서 상고이유의 대상이 됨
● 항소심이 파기 후 자판하는 경우에는 파기의 원인이 된 형의 양정에관한 판단은 물론, 그 전제가 되는 사실인정, 법령적용에 관하여도 새로운 판단을 함
● 항소심판결에 대하여 상고하면서 그 사실오인, 법령위반을 지적하는 상고이유 주장은 항소심의 심판대상에 관하여 다투는 것이지 항소심의 심판대상과 무관한 사항을 다투는 것이 아님
▣ 상고이유 제한 법리를 적용할 경우에는 피고인별로 상소 기회에 불균형이 초래될 우려가 있음
● 제1심에서부터 징역형에 대한 집행유예가 선고되었다면 피고인은 처음부터 불복하여 사실오인, 법령위반 등 사유를 항소이유로 주장하면서 다투었을 것이고 그 경우 상고심까지 2회의 상소 기회를 누릴 수 있었을 것임
● 그런데 제1심에서 우연히 벌금형 등 그보다 낮은 형이 선고됨으로써 판결에 승복하였다가 항소심에 이르러 징역형에 대한 집행유예가 선고 됨으로서 비로소 적극적으로 다투려는 것인데 상고가 제한됨으로써 피고인은 결국 한 차례도 다투어 보지 못하는 결과가 되어 부당함
▣ 상고이유 제한 법리를 적용할 경우 항소심의 심리부담이 가중되고 피고인에게도 불필요한 부담을 지우게 됨
● 피고인으로서는 제1심판결에 대해 불복의사가 없더라도 검사가 양형부당으로 항소하는지에 따라서 향후 상고이유가 제한될 것까지 감안하여 사실오인, 법령위반 등 일체의 사유를 항소이유로 주장하면서 항소하는 등의 대응을 해야 하는 부담을 지게 됨
● 항소심도 위의 항소이유에 대해 모두 심판하여야 하는 부담이 있음
라. 별개의견2 (1인: 대법관 조희대) : 상고이유 제한 법리는 현행법상 근거가 없으므로 이를 통한 상고이유 제한은 인정할 수 없음. 다만 피고인들의 상고이유가 형사소송법 제383조 각 호에 해당하지 않아 부적법하거나 그와 관련된 원심의 판단에 잘못이 없음 ⇒ 상고기각 의견
▣ 형사소송법과 다른 법률을 살펴보아도 상고이유 제한 법리를 뒷받침하고
있다고 볼 만한 근거 규정을 전혀 찾을 수 없음
▣ 상고심이 사후심 구조를 채택하고 있다는 사정만으로 상고이유서에 기재될 상고이유의 범위나 요건이 사실문제 또는 법률문제 중 특정한 유형의 사항으로 한정된다거나, 원심판결의 내용 중 항소이유로 주장되었거나 항소심이 직권으로 심판대상으로 삼은 사항 등 원심의 심판대상과 연계된
특정한 사항으로 한정된다는 결론이 도출되지 않음
▣ 상고심은 사후심이기 이전에 법률심인데, 상고이유 제한 법리는 법률문제에 관한 상고이유에 대해서도 항소심에서 구체적인 심판대상이 된 사항인지 아닌지에 따라 상고심의 심판대상에서 제외시키고 있어 법률심인 상고심의 기능과 역할에 배치되므로 받아들이기 어려움


3. 판결의 의의
▣ 상고심의 사후심 구조, 상고심의 기능과 역할 등을 이유로, 피고인이 항소이유로 주장하지 않는 등의 사유로 항소심에서 심판대상이 되지 않은 사항에 대해서는 상고이유를 제한하는 상고이유 제한 법리에 관한 종래 판례의 타당성을 재확인한 판결임

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